EL VALOR PROBATORI DE LES GRABACIONS SENSE CONSENTIMENT, I DELS MISSATGES DE WHATSAPP EN LA JURISDICCIÓ PENAL

27 Jan EL VALOR PROBATORI DE LES GRABACIONS SENSE CONSENTIMENT, I DELS MISSATGES DE WHATSAPP EN LA JURISDICCIÓ PENAL

Josep Riba Ciurana

Advocat

Professor Associat de Dret Penal

Universitat Autònoma de Barcelona

1.- Introducció.

Conforme al que disposa l’article 741 de la LECrim, correspon al Tribunal, segons la seva consciència, la valoració de la prova practicada en el Judici Oral. El principi de lliure valoració de la prova per part del jutge té certes limitacions, com ara que la prova en la que es basa el pronunciament judicial final, sigui lícita (això és, que no infringeixi cap llei vigent [1]), i/o que no es pugui qualificar de prohibida (és a dir, que no s’hagi obtingut violant drets fonamentals).

En aquest últim cas, i de conformitat amb l’article 11 de la LOPJ, aquestes proves (i val a dir que totes aquelles que es derivin d’aquestes), no poden tenir cap efecte donat que vulnerarien el principi de l’article 24.2 CE d’un procés amb totes les garanties, sent aquest doncs un principi consagrat per el TC, el TS i el TEDH.

En concret, i pel que fa a les gravacions de les converses mitjançant aparells electrònics, es podrien veure afectats els drets fonamentals a la intimitat (art. 18.1 CE), i al secret de les comunicacions (art. 18.3 CE). L’ obtenció d’una prova violant aquests drets fonamentals seria una prova prohibida, i per tant nul·la de ple dret.

No és objecte d’aquest article, entrar a analitzar el contingut del delicte de l’article 197 CP, però serà suficient tenir en compte que, aquella persona que, de forma il·legítima, intervingui comunicacions o utilitzi aparells tècnics de gravació del so (entre altres modalitats), podria estar cometent un delicte contra la intimitat de l’article 197 CP.

 

 

2.- La gravació d’una conversa sense consentiment entre particulars.  

Ens referirem a la gravació de converses entre particulars, sense la intervenció de l’estat (al no ser aquest el objecte del present article [2]). Situats en aquest escenari dialèctic, el principi general és que no existeix un deure de secret per aquella persona a qui la comunicació es dirigeix.

La Jurisprudència ha anat consolidant aquest principi bàsic en torn als drets fonamentals de l’article 18 de la CE, concloent que aquest article no garanteix el manteniment del secret dels pensaments que una persona comunica de forma lliure i voluntària a una altra, sense cap tipus de coacció o amenaça.

Per tant, no implica una vulneració dels drets fonamentals de l’article 18 CE, la retenció o gravació per qualsevol mitjà del contingut de la conversa per part d’aquella persona que participa de la mateixa, ni la posterior divulgació, ja que estaria gravant les seves pròpies manifestacions. És a dir, si dos persones estan parlant i una d’elles (o una altre en permís d’aquesta[3]) grava la conversa, sense coneixement de l’altre interlocutor/s, en cap cas estaria sota els designis de l’article 197 CP [4] .

Un altre escenari diferent és aquell en el que un tercer, que no participa en la conversa,  grava la que estan mantenint 2 o més persones, sense el consentiment i/o coneixement de cap d’elles.

En aquest cas, és evident que estaríem als designis de l’article 197 CP, (sempre i quan, a més, es portés a terme la gravació amb la intenció de vulnerar la intimitat d’aquella persona).

En definitiva i per resumir, la licitud de la gravació d’una conversa entre dos o més particulars, depèn de si hi ha consentiment o no per part d’un o més interlocutors. No existeix cap disposició que exigeixi un control judicial d’aquest tipus de gravacions entre particulars i tampoc hi ha cap norma que impedeixi valorar com a prova aquestes gravacions. Altra cosa  és el valor probatori que pugui acabar tenint aquesta gravació des de l’òptica del principi de lliure valoració de la prova per part del Tribunal.

D’altra banda i per la seva relació amb el títol del present article, no volem deixar de dir que l’accés no consentit als programes de missatgeria instantània d’una altra persona (inclosa la parella), com ara els “WhatsApp”, pot ser considerat com una intromissió il·legítima en la intimitat d’aquella persona, i per tant, susceptible de ser considerat com un delicte de l’article 197 CP (en la modalitat d’apoderament de missatges de correu electrònic, documents o efectes personals, que sempre requereix l’ànim de vulnerar la intimitat d’aquella persona[5]).

La intimitat és doncs un àmbit d’especial protecció per part del legislador, com ho demostra la nova modalitat típica de l’article 197.7 del CP amb la entrada en vigor de l’ última reforma del CP.

 

3).- El valor probatori dels missatges de “WhatsApp”.

Des d’una perspectiva abstracte, es pot afirmar que els missatges de “WhatsApp”; Instagram; Line, Tuenti; o qualsevol altre tipus de programes o aplicacions de missatgeria instantània, poden perfectament ser un mitjà probatori en un procediment penal, (entenem que de tipus personal documentada a posteriori [6]).

A tall d’exemple, no són pocs els casos en els que, en assumptes de violència domèstica, els advocats demanen al Secretari Judicial que aixequin acta d’aquells missatges que revelin les tesis acusatòries o exculpatòries.

Ara bé, l’ eficàcia probatòria d’aquests missatges, dependrà de la fiabilitat que tingui la forma en la què s’ha materialitzat el  missatge, així com la credibilitat d’aquest, en punt a la verificació de l’emissor, del destinatari, i de la impossibilitat de manipulació del mateix.

En aquest sentit, resulta molt important la Sentència del TS 300/2015 de 19 de maig (RJ/2015/1920), que entra a valorar aquests tipus de prova (en aquest cas era un missatge de Tuenti), expressant les bases que haurem de saber a l’hora de plantejar aquest mitjà probatori en un procediment penal.

En aquesta Sentència, El TS ve a dir que els diferents sistemes de missatgeria instantània, han de ser abordats “amb totes les cauteles”, atesa “la possibilitat d’una manipulació dels arxius digitals mitjançant els que es materialitza aquest intercanvi d’idees”.

En aquest mateix sentit, la Sentència diu que “l’anonimat que autoritza aquests sistemes i la lliure creació de comptes amb una identitat fingida, fan perfectament possible aparentar una comunicació  en la que l’únic usuari es relaciona amb sí mateix”.

Per això, quan per part d’alguna de les parts s’impugna l’autenticitat de qualsevol d’aquestes converses, “fa que es desplaci la càrrega de la prova “cap a qui pretén aprofitar la seva idoneïtat probatòria”. La recomanació final que fa el TS en aquesta Sentència es que “serà indispensable en aquest cas la pràctica d’una prova pericial que identifiqui el verdader origen d’aquesta comunicació, la identitat dels interlocutoris i, en fi, la integritat del seu contingut”.

De fet, aquesta Sentència del TS recull les conclusions a les que s’ha anat arribant per part de diferents Audiències Provincials que han pogut entrar a debatre aquest tema. Així, la SAP Alacant 4/2014 de 9 de gener o la SAP Guipúscoa 285/2014, que rebutgen aquest mitjà de prova, al no haver-se reconegut per l’ acusat i no haver-se practicat una pericial informàtica que acredités la seva autenticitat i el seu enviament.

A partir d’aquí, són ja diverses las Sentències que, efectivament, han entrat a dotar d’eficàcia probatòria als missatges d’aquest tipus de programes o aplicacions, sobretot quan no s’ha impugnat o aquesta impugnació es fa de forma extemporània en el propi acte del Judici Oral. La SAP Madrid 533/2014 condemna a una ex-parella pel delicte d’injúries per posar qualificatius de caire injuriós contra la seva ex-parella en el seu “estat” del WhatsUpp, afegint que qualsevol persona que tingués com a contacte, podia veure aquests qualificatius.

Altre qüestió diferent és la forma en la que es pot dur a terme una prova pericial de caràcter informàtic, així com el seu possible abast probatori, donada la complexitat tècnica que suposen aquest tipus de prova, i el poc temps que, els operadors, servidors o titulars d’aquestes d’aplicacions, guarden aquests tipus de missatges, sent recomanable doncs que la prova pericial es faci lo abans possible.

 

———————

 

[1] Per exemple endarrerir maliciosament la declaració d’una persona en qualitat d’investigat, fent-lo declarar com a testimoni; declaració d’un familiar sense fer l’advertència de l’article 416 de la LECRIm i 24.3 CE.

[2] Perquè la intervenció de les comunicacions per part de les forces de seguretat de l’estat  (telèfons, correus electrònics, etc.) pugui ser legítima, ha d’anar precedida d’una autorització suficient i motivada per part d’un Jutge, existint nombrosa jurisprudència del TC i TS en aquest sentit.

[3] Molts cops, els interessats es serveixen de detectius privats per procedir a les gravacions, a fi d’ assegurar tècnicament el resultat i per tal de que serveixin de testimoni. En aquest cas, estar actuant  amb el permís d’un dels interlocutors, tampoc donaria lloc a la vulneració dels Drets fonamentals implicats.

[4] En algun cas molt puntual el TS ha significat que pot existir vulneració del dret a la intimitat, quan l’interlocutor d’una conversa grava a un altre, i aquest últim ha explicat el que volia saber el primer, perquè se li ha conduït a fer-ho i per tant no ho ha fet de forma espontània o de bona fe (tot i no existir amenaces). STS 1066/2009. Al meu entendre, d’acceptar aquesta tesi, quedaria buida de contingut la licitud de la gravació feta per un interlocutor de la conversa, ja que quan es grava una conversa és per poder saber o provar una determinada qüestió que interessa a l’ interlocutor gravador, com per exemple podria ser la comissió d’un possible delicte. El TS ja admetia a l’any 94 la licitud de les gravacions per poder provar propòsits delictius, i la seva posterior divulgació.

[5] Per expemple, SAP Jaén 194/2015.

[6] L’article 26 del CP defineix document als efectes del CP, com aquell suport material que expressa o incorpora dades, fets o narracions amb eficàcia probatòria o qualsevol altre tipus de rellevància jurídica. Al tenir el caràcter de prova personal documentada, no pot ser un document en el que basar una impugnació via recurs de cassació per la via de l’article 884.4 LECrim.